Le burkini, maillot de bain intégral, a été spécifiquement conçu pour les femmes musulmanes désirant préserver leur pudeur tout en souhaitant se baigner ou nager, que ce soit à la plage ou à la piscine. Sa conception vise à permettre aux femmes de se baigner en toute sécurité et librement, tout en respectant leurs convictions vestimentaires religieuses. Ce maillot de bain se distingue par le fait qu’il est composé de trois pièces. En France, le port du burkini est devenu une source de controverse persistante et a alimenté un débat public significatif. En 2016, plusieurs plages françaises ont tenté d'interdire le port du burkini, ce qui a provoqué de vives réactions et des discussions approfondies sur les droits religieux et le principe de laïcité.
Le Burkini sur les Plages Publiques : Un Principe de Liberté Encadré
Le port du burkini sur une plage publique est fondamentalement régi par le principe de la liberté. Ce principe stipule que chacun est libre de ses choix vestimentaires, tant que ceux-ci ne troublent pas l’ordre public. Le droit établit une distinction claire entre ce qui est susceptible de troubler l’ordre public et ce qui ne l'est pas. En cas de risques avérés de trouble à l’ordre public, un maire, investi des pouvoirs de police sur le territoire de sa commune, appuyé par son conseil municipal et les services de police, peut effectivement prendre des mesures de police. Cependant, ces mesures sont strictement encadrées et soumises au contrôle du juge. Elles ne peuvent être appliquées que si elles sont jugées nécessaires, adaptées et proportionnées au but recherché.
Il est crucial de soigneusement distinguer un trouble objectif à l’ordre public, qui représente une limite légale et légitime à la liberté de manifester sa religion, d’une perception subjective. Une telle perception ne saurait, en tant que telle, justifier une atteinte à cette liberté fondamentale. À cet égard, la verbalisation de femmes portant un simple foulard sur les plages a été jugée illégale. Les dispositions législatives et réglementaires du Code de la santé publique (articles L. 1332-1-1 et suivants et D. 1332-1 et suivants) ou du Code du sport (art. L. 322-1 et suivants et R.) ne mentionnent pas d'interdiction spécifique du burkini. La liberté vestimentaire est par ailleurs garantie par le droit fondamental à la vie privée au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Ce droit englobe "l’identité physique, psychologique et sociale d’un individu" ainsi que le choix vestimentaire des individus, comme l'ont rappelé plusieurs décisions de la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH 1er juillet 2014 (GC) S. A. S c/ France, n° 43835/11 ; Décision de la Commission dans l’affaire McFeeley et autres c. Royaume-Uni, no 8317/78 ; Décision de la Commission du 15 mai 1980, DR 20, p. 44, § 83, et Kara c. Royaume-Uni, no 36528/97).
Les restrictions à la liberté vestimentaire ne peuvent être imposées que sous certaines conditions précises : elles doivent poursuivre un objectif légitime et être proportionnées au but recherché. En août 2016, à la suite de l’adoption par certaines communes d’arrêtés anti-burkini sur les plages, le Conseil d’État a statué que ces arrêtés portaient « une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle ». En résumé, le principe de laïcité n’interdit pas le port du burkini sur une plage publique. Son interdiction ne peut intervenir que dans les cas exceptionnels où il entraînerait un trouble avéré à l’ordre public. Le maire exerce la police des baignades et des activités nautiques, comme le dispose l'article L. 2213-23 du Code des collectivités territoriales. Cependant, en jurisprudence, le Conseil d’État a toujours refusé jusqu'à présent de valider des arrêtés municipaux « anti-burkini » au nom de la liberté d’aller et venir, de la liberté de conscience et de la liberté personnelle (CE, 26 août 2016, n°402742).
En dernier lieu, le 17 juillet 2023, le Conseil d'État a de nouveau suspendu en référé la décision du maire de Mandelieu-la-Napoule (Alpes-Maritimes) d’interdire l’accès aux plages aux personnes portant une tenue manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse, telle que le burkini. Ces décisions réaffirment la primauté des libertés fondamentales face à des interdictions générales et disproportionnées. Le Conseil d'État rappelle de manière constante que les arrêtés interdisant l’accès aux plages en raison du port du burkini sont illégaux.
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Le Burkini en Piscine Publique : Hygiène et Sécurité comme Motifs d'Interdiction
La situation juridique et pratique du burkini dans les piscines publiques se distingue notablement de celle des plages. Dans le cadre d’une piscine publique, une interdiction est possible, mais elle doit se fonder sur des motifs d’hygiène et de sécurité, et non sur le principe de laïcité. En effet, le règlement intérieur de l’établissement sportif, qui s’impose à tous les usagers, peut prévoir l’interdiction de certaines tenues de bain pour des raisons sanitaires, d’hygiène et de sécurité.
Dès lors, l’interdiction d’une tenue de bain de type burkini dans une piscine publique ne peut pas s’appuyer sur le principe de laïcité. Cependant, elle peut être justifiée par des données matérielles démontrant que, pour des raisons sanitaires, d’hygiène ou de sécurité, une telle tenue ne peut être autorisée. Le respect des règles d’hygiène justifie généralement l’interdiction de la baignade habillée dans le règlement intérieur des piscines publiques françaises. Tel que le rappellent à la fois le Code du sport (L322-2) et le Code de la santé publique (L1332-1), les établissements où sont pratiquées une ou des activités physiques ou sportives doivent en effet présenter, pour chaque type d'activité et d'établissement, des garanties d'hygiène et de sécurité définies par voie réglementaire.
Plusieurs arguments liés à l'hygiène et la sécurité sont fréquemment avancés. Comme pour d’autres tenues de bain, il arrive que ce type de tenue de bain couvrante soit composée de matières ou comporte des volants qui ne permettent pas d’en garantir la propreté de manière suffisante. Également, alors qu’il est obligatoire pour des raisons d’hygiène de se mettre en tenue de bain sur place au sein de l'établissement, certaines de ces tenues sont parfois portées préalablement à la venue à la piscine, ce qui contrevient aux règles sanitaires. Par ailleurs, le port d’une tenue couvrant l’ensemble du corps peut entrer en contradiction avec l’obligation de prendre une douche savonnée avant l’entrée dans le bassin, une règle d'hygiène fondamentale dans les piscines. Des préoccupations de sécurité peuvent aussi être soulevées, notamment en cas d’accident, où une tenue couvrante pourrait gêner les interventions rapides, par exemple pour la pose d’un défibrillateur à même la peau.
Le régime juridique applicable en matière de laïcité dépend également de la personne concernée. Si les fonctionnaires sont astreints à une stricte obligation de neutralité leur interdisant de manifester leurs convictions religieuses dans le cadre du service, il n’en va pas de même des usagers du service public. Les usagers ont en effet, a priori, tout à fait le droit d’exprimer et de manifester leurs convictions religieuses. Une femme portant le foulard peut ainsi tout à fait se présenter au guichet d’une mairie, à condition qu’il ne dissimule pas l’intégralité de son visage (loi du 11 octobre 2010). Ce n’est que de manière exceptionnelle que la loi interdit à l’usager du service public de manifester ses convictions religieuses : c’est le cas par exemple dans les écoles, les collèges et les lycées publics sur le fondement de la loi du 15 mars 2004. Dans un courrier en date du 15 mai 2018, la Direction des affaires juridiques du Ministère des sports a d’ailleurs indiqué à propos des établissements organisant la pratique d’activités aquatiques et de baignades que : « Les personnes fréquentant ces bassins peuvent être considérées comme des usagers du service public vis-à-vis desquels il n’existe pas de législation restrictive quant au port d’une tenue qui s’apparenterait à un motif religieux. La manifestation de la liberté de conscience prime ainsi, tant qu’elle ne trouble pas l’ordre public. ». Il s’agissait toutefois d’arrêtés municipaux « anti-burkini » à la plage, et non à la piscine, ce qui est très différent.
Aujourd'hui, le port du burkini est généralement autorisé sur les plages et dans les piscines en France, sous réserve qu'il soit porté de manière raisonnable et qu'il n'entrave pas les activités aquatiques. Les autorités locales peuvent interdire le port du burkini en cas de risques pour la sécurité publique ou la santé, mais cette interdiction doit être dûment justifiée et proportionnée. Il est important de noter que plusieurs piscines autorisent le port du burkini, comme en témoigne la Décision du Défenseur des droits n°2018-303 du 27 décembre 2018.
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Déféré-Laïcité et Retrait de Subventions : Les Conséquences des Décisions Locales
Les décisions des collectivités territoriales concernant le burkini peuvent entraîner des recours juridiques et des réactions politiques. Un exemple marquant est celui du Préfet de l’Isère, qui, en concertation avec le Ministère de l’Intérieur, a annoncé vouloir exercer un "déféré-laïcité" contre la décision de la Ville de Grenoble d'autoriser le burkini dans ses piscines. Les actes des collectivités territoriales portant atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics peuvent faire l'objet d'un déféré préfectoral pour en demander l'annulation. Au regard de la procédure au fond qui peut toutefois durer plusieurs mois, voire plus d'un an, le déféré est souvent assorti d’une demande de suspension de l'exécution de l'acte en question.
Dans cette perspective, l'article 5 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a renforcé l'efficacité du contrôle du juge sur ces actes. Cet article a ainsi pour objet de garantir que les actes portant gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics puissent se voir appliquer le même régime de déféré suspension que les actes de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, comme le précise l'Instruction du Gouvernement du 31 décembre 2021 relative au contrôle de légalité des actes portant gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics. Les nouvelles dispositions introduites au cinquième alinéa de l'article L. 2131-6 du Code général des collectivités territoriales prévoient que la demande de suspension doit nécessairement être associée à une requête au fond et déposée dans les délais de droit commun. Il faut également démontrer que l'acte contesté est de nature à porter gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics. L'appréciation de la gravité de l'atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics peut être délicate, c'est pourquoi elle relève in fine du juge.
Une autre conséquence potentielle de l'autorisation du burkini dans les piscines municipales est la menace de retrait de subventions. Le Président de la Région Auvergne-Rhône-Alpes, Laurent Wauquiez, a ainsi décidé de couper toutes les subventions régionales allouées à la Ville de Grenoble en raison de l'autorisation du burkini dans ses piscines municipales. Cependant, comme tout acte administratif, une décision venant retirer un subventionnement doit être motivée en fait et en droit. Il est évident qu’un Président de Région ne pourrait pas couper « toutes » les subventions à une commune au seul motif qu’elle autoriserait le burkini dans ses piscines municipales. Une telle décision serait trop générale et trop absolue. Il n’y aurait ainsi pas lieu de couper toutes les subventions allouées à l’eau, aux cantines, aux écoles pour un litige limité au niveau des piscines municipales. En revanche, un retrait des subventions allouées à la commune spécifiquement au titre des piscines serait plus envisageable. Si le Président de Région considère que la décision de la commune viole les règles élémentaires de salubrité publique, alors il pourrait justifier en droit un arrêt des subventions pour ces établissements. Un retrait de subvention pour le motif de la laïcité serait plus difficile à soutenir juridiquement. Il n’en demeure pas moins qu’un subventionnement n’est jamais inconditionné, et que le bénéficiaire doit toujours respecter les conditions posées par l’autorité qui le subventionne.
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