L'organisation des relations entre l’État et les Églises en France repose sur un principe simple et clair : la religion relève de la sphère privée, l’État affirmant son indépendance et sa neutralité à l’égard des institutions religieuses. Toutefois, la liberté religieuse ne se borne pas à la liberté de croire ou de ne pas croire. Elle implique une certaine extériorisation qu’il s’agisse de l’exercice du culte ou tout simplement de l’expression - individuelle ou collective - d’une croyance religieuse. Il convient dès lors de garantir la conciliation entre l’intérêt général et l’ordre public, d’une part, la liberté de religion et son expression, d’autre part. Le juge administratif est au cœur de la construction et de la pérennisation de cet équilibre qui peut être regardé comme la traduction juridique de ce qu’est la laïcité. Il apparaît ainsi comme le « régulateur de la laïcité ». Lorsque la neutralité de l’Etat est invoquée, le juge administratif s’attache à ce qu’elle ne porte pas une atteinte excessive à la liberté d’expression religieuse des agents publics. Lorsqu’il est en revanche question de la liberté religieuse des citoyens, le juge administratif cherchera à en garantir l’effectivité tout en restant attentif aux exigences relatives, notamment, à la protection de l’ordre public.
1. Les principes fondamentaux : liberté de religion et neutralité de la puissance publique
1.1 La reconnaissance de la liberté de religion
La liberté de religion a une dimension avant tout individuelle : c’est la liberté de croire ou de ne pas croire. Les textes, internes et internationaux, qui garantissent la liberté de religion en font, d’ailleurs, un élément de la liberté de pensée ou de conscience de chaque individu.
L’article 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 dispose : « Nul ne peut être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. » Le Conseil constitutionnel a également érigé la liberté de conscience en principe fondamental reconnu par les lois de la République (CC, 23 novembre 1977, Liberté d’enseignement, n°77-87 DC), principe qu’il rattache désormais à l’article 10. Le Conseil d’État évoque, pour sa part, « un principe constitutionnel de liberté d’expression religieuse » (CE, 27 juin 2008, Mme M…, n°286798). Dans le cadre du référé « liberté », le Conseil d’État a, en outre, qualifié la liberté de culte de liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative (JRCE, 16 févr. 2004, M. B., n°264314, B).
Les engagements internationaux auxquels a souscrit la France ont renforcé la protection de la liberté de religion entendue comme la liberté de l’individu de se déterminer face à la question religieuse. La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (convention EDH) garantit ainsi la liberté de religion dans plusieurs de ses articles. Son article 9 § 1 stipule que « toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique le droit de changer de religion ou de conviction, ainsi que le droit de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. ». Son article 14 interdit les discriminations, notamment celles fondées sur la religion, tandis que l’article 2 du premier protocole additionnel à la convention EDH prévoit le droit pour les parents d’assurer l’éducation et l’enseignement de leurs enfants conformément à leurs convictions religieuses.
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) fait d’ailleurs de la liberté consacrée à l’article 9 un élément essentiel pour le fonctionnement des sociétés démocratiques. Elle juge ainsi traditionnellement : « Telle que la protège l’article 9, la liberté de pensée, de conscience et de religion représente l’une des assises d’une "société démocratique" au sens de la Convention. Elle figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents. Il y va du pluralisme - chèrement conquis au cours des siècles - consubstantiel à pareille société ».
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1.2 La neutralité de l’État
Jusqu’en 1905, les rapports entre les Églises et l’État étaient organisés, en France, par le Concordat conclu entre Napoléon Ier et Pie VII en 1801. Ce régime reposait sur la reconnaissance des cultes : outre la religion catholique, qualifiée de « religion de la majorité des Français », étaient aussi reconnus les cultes réformé, calviniste et israélite. Ces quatre cultes reconnus étaient érigés en services publics.
Mettant fin à ce régime, la loi du 9 décembre 1905 fonde la neutralité de l’État en matière religieuse. Son article 2 dispose : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte (…). » La loi de 1905 ne consacre pas uniquement l’indifférence de l’État à l’égard du phénomène religieux, elle lui impose aussi de garantir l’effectivité de la liberté de culte. L’article 1er de cette loi dispose ainsi : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci‐après dans l'intérêt de l'ordre public. » L’exigence de neutralité de l’Etat est consacrée à l’article 1er de la Constitution de 1958 qui affirme : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Le Conseil d’Etat a qualifié la laïcité de principe fondamental reconnu par les lois de la République (CE, 6 avril 2001, Syndicat national des enseignants du second degré, n°219379) puis de principe constitutionnel (CE, 26 mars 2005, ministre de l’outre-mer c/ gouvernement de la Polynésie française, n°265560).
La neutralité de l’État se manifeste également par l’interdiction d’élever ou d’apposer des signes ou emblèmes religieux sur les monuments publics ou les emplacements publics (article 28 de la loi de 1905).
Dans deux affaires d’assemblée du 9 novembre 2016, le Conseil d’État a précisé le champ d’application de cette interdiction en distinguant, d’une part, les signes ou emblèmes selon qu’ils revêtent une dimension cultuelle ou culturelle et, d’autre part, selon leur localisation. Ces contentieux portaient sur l’installation de crèches de Noël par des personnes publiques dans des emplacements publics. Le Conseil d’État juge que de telles installations peuvent être admises uniquement lorsqu'elles présentent un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d'un culte ou marquer une préférence religieuse. Il précise que cette dimension peut être appréciée en tenant compte du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l'existence ou de l'absence d'usages locaux. Par ailleurs, le lieu de l’installation est également déterminant, l’appréciation étant particulièrement restrictive lorsque l’installation est réalisée dans un bâtiment public, siège d'une collectivité publique ou d'un service public (CE, Ass., 9 novembre 2016, Association de la libre pensée de Vendée, n° 395223 ; même jour, Commune de Melun, n° 395122).
Pour autant le régime concordataire reste toutefois en vigueur dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle. Les prêtres, pasteurs et rabbins qui y officient sont ainsi rémunérés sur les deniers publics. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur ce point, le Conseil constitutionnel a jugé que le maintien du Concordat dans ces territoires ne méconnaît pas l’exigence constitutionnelle de laïcité (CC, 21 février 2013, Association pour la promotion et l'expansion de la laïcité, n°2012-297 QPC). Les États européens retiennent d’ailleurs des schémas très variés d’organisation des relations entre puissance publique et cultes. Certains Etats comme la Belgique ou l’Allemagne ont mis en place un système de financement public des religions reconnues. D’autres confèrent un statut particulier à certaines religions. C’est le cas notamment de l’Italie avec les accords de Latran de 1929 modifiés par les accords de Villa Madame de 1984 conclus avec le Saint-Siège. Enfin, certaines religions ont le statut d’Eglise d’Etat comme par exemple l’église anglicane en Angleterre ainsi que dans les dépendances de la Couronne britannique (Jersey, Guernesey et l'Île de Man).
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2. Le rôle du juge administratif : neutralité de la puissance publique et droits des agents
Le principe de laïcité de l’État, qui intéresse les relations entre les collectivités publiques et les particuliers, et le principe de neutralité des services publics, corollaire du principe d’égalité qui régit le fonctionnement des services publics, sont la source d’une exigence particulière de neutralité religieuse de ces services.
Cette exigence se traduit notamment par l’interdiction des subventions publiques pour l’exercice des cultes et l’encadrement de la liberté de religion des agents publics.
2.1 L’interdiction de principe d’un financement public des cultes et ses aménagements
L’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 dispose : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte (…) ». Une collectivité publique ne peut ainsi légalement apporter son soutien financier à une association cultuelle quand bien même cette dernière aurait également des activités sociales et culturelles (CE, Sect., 9 octobre 1992, Commune de Saint‐Louis c/ association « Siva Soupramanien de Saint‐Louis », n°94455).
Mais ce principe n’exclut pas dans certaines hypothèses la possibilité ou même l’obligation, pour la puissance publique, d’organiser activement l’exercice de la liberté religieuse, voire d’apporter des financements à des activités en rapport avec l’exercice du culte.
2.2 Les personnes publiques doivent assurer le libre exercice du culte de certains publics
Le deuxième alinéa de l’article 2 de la loi de 1905 prévoit, en effet, que : « Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d'aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons ».
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En d’autres termes, la puissance publique a l’obligation d’assurer le libre exercice du culte des personnes qui, comme dans les hôpitaux ou les prisons, ne peuvent l’exercer librement par elles-mêmes. Si les aumôniers des établissements pénitentiaires sont simplement agréés sur le fondement des articles R. 351-3 et D.352-1 du code pénitentiaire, les aumôniers militaires, qui ont le statut de « militaires servant en vertu d’un contrat » en application du décret n°2008-1524 du 30 décembre 2008, sont des agents publics de même que ceux des établissements publics hospitaliers qui sont recrutés comme contractuels. Le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser qu’il appartient au pouvoir règlementaire de déterminer les conditions de recrutement des ministres du culte attachés aux armées et que, parmi ces conditions peut être instituée une condition de diplôme parmi les conditions de recrutement (CE, 27 juin 2018, Union des associations diocésaines de France et Monseigneur Pontier, n° 412039).
Faute de prendre les mesures permettant de garantir la liberté d’exercice du culte de ces publics se trouvant dans une situation particulière, la personne publique engage sa responsabilité. Le Conseil d’Etat a ainsi considéré que l’État avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité pour ne pas avoir agréé des ministres du culte en nombre suffisant pour permettre à toute personne détenue la pratique du culte qu’elle revendique (CE, 16 octobre 2013, Garde des Sceaux c/ M. F. et autres, n°351115, s’agissant d’une personne détenue, témoin de Jéhovah). Saisi, dans le cadre d’une procédure de référé-liberté, de la décision de fermeture d’une salle utilisée pour la prière dans le bâtiment d’une résidence universitaire, le Conseil d'Etat a, en revanche, refusé de faire droit aux conclusions des requérants dès lors, d’une part, que la fermeture était justifiée par des considérations liées à la sécurité et, d’autre part, que l’administration était disposée à examiner les conditions de la mise à disposition de nouveaux locaux (JRCE, 6 mai 2008, M. M., n°315631).
Plus généralement, le Conseil d’Etat juge que ces publics captifs ne peuvent pas, en principe, être totalement privés du droit de pratiquer leur religion. Il a ainsi précisé que les personnes placées en cellule disciplinaire conservent, d'une part, le droit de s'entretenir avec un aumônier en dehors de la présence d'un surveillant et, d'autre part, le bénéfice de l'autorisation prévue par l'article R. 352-9 du code pénitentiaire de recevoir ou conserver en leur possession les objets de pratique religieuse et les livres nécessaires à leur vie spirituelle quand bien même les dispositions de l’article R. 235-8 du code pénitentiaire prévoit que le placement en cellule disciplinaire emporte la suspension de l’accès aux activités (CE, 11 juin 2014, M. S., n°365237).
Le libre exercice du culte comprend également l’accès aux menus confessionnels. Toutefois, en la matière, le Conseil d’État juge que l'administration pénitentiaire n'est pas obligée de garantir une alimentation conforme aux convictions religieuses des détenus en toutes circonstances. Cependant, elle doit, dans la mesure du possible.
2.3 Neutralité vestimentaire des agents publics
Le principe de laïcité constitue une dimension essentielle de la République. Il est consacré à l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 et à l’article 1er de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l'État. Comme tous les citoyens, les agents publics bénéficient de la liberté constitutionnelle de conscience. En contrepartie, les agents publics, titulaires, contractuels, stagiaires ou élèves, qu’ils soient ou non au contact des usagers, doivent respecter l’obligation de neutralité aux termes de laquelle ils ne doivent pas, dans l’exercice de leurs fonctions, manifester leurs convictions qu’elles soient religieuses, philosophiques ou politiques, tant à l’égard des usagers que vis-à-vis de leurs collègues, ni faire prévaloir leur préférence pour une religion.
En premier lieu, l’agent public ne doit porter aucun signe, notamment vestimentaire, destiné à marquer son appartenance à une religion tel que le port d’un « voile couvrant entièrement sa chevelure destiné à marquer manifestement son appartenance à une religion » (CE, avis du 3 mai 2000, Melle Marteaux), d’un bandana dès lors qu’il lui est donné le caractère d’un signe manifestant une appartenance religieuse (CE, 5 décembre 2007, M. et Mme G., n°295671) ; d’un « keshi », signe qui manifeste également l'appartenance à la religion sikhe de celui qui le porte (CE, 5 décembre 2007, M. S., n°285394). En troisième lieu, et de manière plus générale, l’agent public ne doit pas adopter un comportement troublant le fonctionnement du service, tel que le fait de laisser apparaître de manière ostentatoire son appartenance religieuse à l'occasion de son refus de participer à une minute de silence (CAA Paris, 19 févr. 2019, n° 17PA00273). Il ne doit pas davantage pratiquer son culte durant ses fonctions. Il doit traiter toutes les personnes de façon égale et respecter leur liberté de conscience et leur dignité.
2.4. Aménagements du temps de travail
Par ailleurs, certains aménagements du temps de travail des agents publics peuvent être autorisés au nom de la liberté de culte, s’ils sont compatibles avec le bon fonctionnement du service public. Des autorisations d’absence pour les fêtes religieuses peuvent être accordées par le chef de service sous réserve des nécessités du fonctionnement normal du service (CE, 12 févr. 1997, n° 125893).
3. Les référents laïcité dans la fonction publique
La mise en place des référents laïcité s’inscrit dans les 17 décisions sur la laïcité annoncées par le Premier ministre lors du premier Comité interministériel sur la laïcité du 15 juillet 2021. Les référents laïcité sont associés aux stratégies ministérielles de formation qui doivent être déployées pour mettre en œuvre l’engagement de former 100 % des agents publics aux enjeux de laïcité d'ici 2025. L’article L. 121-2 du code général de la fonction publique prévoit en effet l’obligation de former tous les agents publics à la laïcité. Les formations doivent comprendre :
- Une présentation synthétique mais précise des fondements et des composantes du principe de laïcité et de ses implications pour le fonctionnement de la fonction publique.
- Des réponses, via des cas pratiques, aux problématiques les plus fréquemment rencontrées par les encadrants et les services chargés des ressources humaines, par exemple : Que faire si l’agent porte des signes religieux dans l’exercice de ses fonctions ou adopte un comportement prosélyte ? La neutralité s’applique-t-elle durant le temps de pause ? Un candidat peut-il se présenter à un entretien de recrutement en portant des signes religieux ?
4. La loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public
La loi interdit la dissimulation du visage dans l'espace public. «La République se vit à visage découvert. » Le slogan de la campagne du Gouvernement annonçait ainsi l'interdiction de dissimulation du visage dans l'espace public instauré par la loi du 11 octobre 2010. Présentée comme une loi d'ordre public, et non une loi relative à la laïcité, le texte visait très directement néanmoins le port du voile intégral, soit le port d'une tenue religieuse. Les agents des collectivités locales peuvent avoir à faire appliquer cette interdiction, avec discernement et souplesse.
Dans l'espace public, le port d'une tenue qui dissimule le visage est interdit. Cette interdiction concerne toute personne, quels que soient sa nationalité, son genre ou son âge. Les tenues visées doivent rendre impossible l'identification de la personne. Il n'est donc pas nécessaire que le visage soit entièrement couvert pour que la tenue soit interdite. Afin de lever toute ambiguïté à ce sujet, la circulaire du 31 mars 2011 indique qu'un vêtement qui ne laisserait apparaître que les yeux d'une personne entre dans le champ de la loi. En conséquence, les cagoules, les voiles dits « intégraux » (niqab, burqa) ou les masques sont proscrits, tandis que les voiles dits « simples » (hijab, abaya) sont autorisés.